di Edoardo Caterina

Il contenuto delle due sentenze del TAR Lazio (nn. 6170 e 6171 del 2017) è ormai noto, anche se alcuni mezzi di informazione sembrano avere fatto del loro meglio per distorcerlo.

I due punti cruciali su cui si sono concentrati i giudici amministrativi stanno nelle procedure di selezione impiegate per il colloquio orale. In primo luogo, in seguito al colloquio sono stati scelti direttamente i tre candidati per le “terne” senza che venisse fatta una graduatoria o venisse assegnato un punteggio chiaro a ciascuno dei candidati. Ciò equivale, secondo il TAR, a un giudizio immotivato. In secondo luogo, il colloquio è avvenuto “a porte chiuse” in violazione del DPR 487/1995 il quale, imponendo la trasparenza e la pubblicità dei concorsi pubblici, è diretta espressione dell’art. 97 della Costituzione. Questi due vizi sono risultati sufficienti in un caso (la sentenza n. 6170) a provocare l’annullamento degli esiti del concorso (con conseguente necessità di rinnovare il colloquio orale). Il problema della cittadinanza straniera di alcuni vincitori, cui i media hanno dato maggiore risalto, non è in realtà risultato decisivo, anche se ha concorso all’annullamento degli atti impugnati nell’altro caso (la sentenza n. 6171). Qualunque impostazione verrà seguita dal Consiglio di Stato, si tratta di tre punti difficilmente controvertibili. Il fatto che il colloquio sia avvenuto a porte chiuse è pacifico: la difesa del Ministero non lo ha neppure contestato. Anche la mancanza di graduatoria dopo il colloquio emerge limpidamente dai verbali. Ed è parimenti chiaro il dato legislativo nell’escludere i cittadini stranieri da mansioni del genere (art. 38 d.lgs. 165/2001).

Sia consentita qualche breve precisazione su questo punto. Qui la “colpa” è stata del legislatore “distratto” che, nella foga di assaltare un decreto legge che stava venendo convertito in legge (d.l. 83/2014), si è dimenticato di prevedere una deroga espressa alla generale disciplina di legge in materia. Il diritto positivo non offre alcun appiglio per opinare diversamente. Come si potrebbe pensare che la direzione di istituti definiti “di rilevante interesse nazionale” dallo stesso DM 27 novembre 2014 non attengano “alla tutela dell’interesse nazionale”? O che i direttori dei “super-musei” non esercitino “direttamente o indirettamente pubblici poteri”? È stato invocato il diritto comunitario. Tuttavia l’art. 45, comma 4 del TFUE esclude espressamente dall’ambito della libera circolazione dei lavoratori “gli impieghi nella pubblica amministrazione”. Indubbiamente questa disposizione è stata interpretata in modo molto restrittivo e la Corte di Giustizia ha dato una propria circoscritta nozione di “pubblica amministrazione”. Ma non credo sia possibile dubitare del fatto che l’impiego di dirigente del MIBACT, di “superdirettore” munito di così ampi poteri e margini di autonomia, rientri pienamente nella nozione di PA elaborata dalla Corte di Giustizia.

Ora la partita si riapre su due fronti: da un lato il legislatore, dall’altro il Consiglio di Stato. E non è escluso che se ne apra anche un terzo di fronte alla Corte costituzionale o alla Corte di Giustizia.

Sul fronte del legislatore, il Governo, dopo avere prodotto la normativa di legge sul famigerato concorso in quel bel modo che si è detto, si è ora precipitato a porre rimedio nel medesimo modo, cercando di inserire un comma –bis in un d.l. (il d.l. 50/2017) che sta venendo convertito in legge. L’emendamento (n. 22.232) proposto in commissione dall’on. Guerra (relatore del ddl di conversione in commissione), dispone che la “distrazione” del legislatore del 2014 debba essere interpretata nel senso che anche i cittadini stranieri potevano partecipare al concorso, in deroga al d.lgs. 165/2001. Chi non ha familiarità col diritto si chiederà come mai “interpretata”. La risposta è semplice: perché la norma spieghi un effetto retroattivo (visto che vorrebbe essere non una modificazione, ma una “interpretazione autentica”, quindi con effetti ex tunc).

Un (proposto) trionfo di incostituzionalità. Innanzitutto perché è incostituzionale approvare emendamenti “del tutto estranei all’oggetto e alle finalità del testo originario” in sede di conversione di d.l. (cfr. sentt. Corte cost. 22/2012 e 32/2014). Il d.l. 50/2017 contiene infatti “disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo”, e la disomogeneità è del tutto evidente. Vi sarebbe poi un altro problema di non lieve entità: il principio dello Stato di diritto e della separazione dei poteri. Può il potere legislativo intervenire retroattivamente, per mezzo di disposizioni pseudo-interpretative, sulla normativa vigente nel tentativo di “ribaltare” in secondo grado delle sentenze a lui sgradite? La risposta mi parrebbe negativa. In ogni caso, ai sensi della giurisprudenza della Corte di Strasburgo e della Corte costituzionale (cfr. da ultimo sent. 103/2013), solo “motivi imperativi di interesse generale” possono giustificare la retroattività di una norma (non penale). “Salvare” il Dr. Assmann non sembrerebbe rientrare in questa casistica.

Passando al Consiglio di Stato, esso si troverà tra l’incudine e il martello: da una parte un concorso palesemente viziato e due sentenze che lo accertano con argomentazioni solide, dall’altra parte un Governo che preme perché la riforma Franceschini non venga travolta. È difficile prevedere cosa avverrà; molto dipende dalla linea difensiva che vorrà adottare il Ministero. Forse emergerà una questione che non era stata affrontata dai giudici del TAR e che però è la vera questione centrale di tutta la vicenda. “È costituzionalmente legittimo che sia il Ministro a nominare intuitu personae i direttori dei più importanti musei italiani?”. È infatti evidente che la selezione, sebbene dissimulata nelle vesti di un concorso internazionale, si sia imperniata su un momento politico e che è stato il rapporto fiduciario con il Ministro ad avere avuto una importanza preponderante nella scelta, come si osserva sia dalla composizione della commissione che dalla decisione finale tra le “terne” rimessa alla discrezione del Ministro. A mio avviso, la risposta a una simile domanda dovrebbe essere ricavata dalla lettura del testo costituzionale, in particolare dagli articoli 9, 97 e 98. Il primo, nel garantire la tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, richiede che vi sia un corpo di professionisti altamente qualificati a ciò preposto. Gli articoli 97 e 98, come ha spesso rilevato la Corte costituzionale, tracciano una linea di separazione tra politica e pubblica amministrazione, tra azione di governo, espressione di una maggioranza politica, e azione amministrativa, svolta invece nell’esclusivo interesse della Nazione (art. 98). Alla luce di queste basilari considerazioni, la necessaria imparzialità e professionalità richiesta dalla Costituzione esclude che i direttori dei maggiori musei italiani vengano scelti in base al rapporto fiduciario con il vertice politico del Ministero o con il Governo.